החלטה בתיק בע"מ 8461/10

1.        מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופטים:ח' בן עמי; ת' בזק רפפורט וד' מינץ) בעמ"ש 534/09, 536/09, במסגרתו דחה את ערעור המבקש על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט א' כץ) בתמ"ש 10470/05 אשר קבע כי המשיב זכאי להירשם כבעל הזכויות בדירה וזאת על ידי מתן תוקף לייפוי כוח בלתי חוזר שחתם עליו המבקש כחוזה מקרקעין מחייב בין הצדדים.

           המבקש והמשיב הינם אחים. הם רכשו עם אדם שלישי קרקע הידועה כחלקות 201 ו-202 בגוש 30109 ברח' ... בירושלים והקימו עליה בניין בן ארבע דירות. הוסכם ביניהם כי הבעלות בדירה 4 תירשם על שם המבקש. בגין ההסכם נרשמה הערה מתאימה במרשם המקרקעין. המבקש חתם על טופס המקנה ייפוי כוח בלי חוזר לעוה"ד לבצע פעולות למכירת הדירה למשיב. המשיב הגיש תביעה למתן סעד הצהרתי לעניין בעלותו בדירה 4. אשתו של המבקש הגישה - כשנה אחרי הגשת התביעה מצד המשיב - תביעה לסעד הצהרתי להכריז עליה כבעלת מחצית מהזכויות בדירה. הדיון בתובענות אוחד וניתן פסק דין לפיו המשיב זכאי להירשם כבעל זכויות בדירה וזאת על ידי מתן תוקף לייפוי הכוח כחוזה מקרקעין מחייב בין הצדדים. תביעתה של אשת המבקש נדחתה.

           המבקש ואשתו הגישו כל אחד מהם בנפרד ערעור על פסק הדין. הערעורים אוחדו ובית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו נתן פסק דין בהסכמת הצדדים בו נקבע כי פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה יבוטל והתיק יוחזר אליו על מנת שיקבע ממצאים מפורטים, ברורים ומנומקים די הצורך בשאלות שהוצגו. בית המשפט לענייני משפחה דן בעניין בשנית וקיבל את תביעת המשיב. נקבע כי הוסכם בין המשיב למבקש בשנת 2001 שהדירה בשלמותה תועבר למשיב ללא תמורה וכי רישום הזכויות בדירה יבוצע עם הבשלת זכותו של המבקש לפטור ממס שבח בגין מכירתה. עוד קבע כי ייפוי הכוח שעיגן את הסכמת הצדדים מקיים את דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. זאת, הגם שהמסמך לא אושר על ידי עו"ד או נוטריון. נפסק כי המבקש זכאי לכל היותר למחצית מן הזכויות בדירה בכפוף להתחשבנות בינו לבין המשיב. מהעבר האחר, נדחתה תביעתה של אשת המבקש. הלה ואשתו הגישו ערעור  - כל אחד בנפרד- לבית המשפט המחוזי. הערעורים אוחדו ונקבעו, בין היתר, הממצאים הבאים: אין מחלוקת שלמשיב מחצית מהזכויות בדירה; אף מעדות המבקש עולה כי נכרת הסכם בין הצדדים לצורך העברת מחצית הדירה למשיב וכי מחצית זו הייתה שייכת - "ולו באופן תיאורטי, ועד לגמר ההתחשבנות" בין הצדדים - למשיב; ההסכם אשר התייחס לכלל הזכויות בדירה נערך תוך גמירות דעת מצידו של המבקש ותוך התייחסות לחלקו של המבקש בדירה; בעניין זה, ייפוי הכוח שנחתם מהווה "מסמך בכתב" לצורך כינון ההסכם ביחס למקרקעין. בית המשפט נתן דעתו לפרטים "החסרים" בהסכם. עוד נקבע, כי מאחר שייפוי הכוח מבטא עסקה שנכרתה בין קרובים, ניתן להגמיש את הפירוט הנדרש לשם עמידה בדרישת הכתב.

2.        בבקשה זו טוען המבקש, כי שגה בית המשפט המחוזי עת הכשיר את ייפוי הכוח בלתי חוזר כחוזה מקרקעין מחייב, שעה שנעדרים בו פרטים בסיסיים הנדרשים בחוזה מקרקעין, כך למשל העדר תמורה. לטענתו, ייפוי הכוח איננו ייפוי כוח ובוודאי שאינו יכול לשמש כחוזה מקרקעין מחייב. בנוסף, טוען הוא כי שתי הערכאות השיפוטיות התעלמו ממסכת הראיות ומטענות שהציג. כך למשל, עצם דרישתו של המשיב מהמבקש להתייצב ולהשלים מסמכים להעברת הנכס על שמו מחדדת את הטענה שגם המשיב לא ראה בייפוי הכוח חוזה מכר מחייב. המבקש מדגיש את הימנעות המשיב להביא את עדותה של אימו כעדת הזמה והימנעותו להציג מקורות אלטרנטיביים לכספים ששימשו לרכישת הדירה. כמו כן טען, כי בית המשפט התעלם מהעובדה שחברת ד.י.ס אשר נמצאת בבעלות משותפת של המשיב והמבקש היא זו שהקימה את פרוייקט הנדל"ן בו מצויה הדירה. משכך, לא ניתן להפריד את העברת הזכויות בדירה ממכלול ההתחשבנות בין הצדדים.  

3.        לאחר שעיינתי בבקשה ובפסקי הדין של הערכאות הקודמות, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה להדחות. בקשת רשות ערעור כשמה כן היא. אין ערעור בזכות. על העותר להרשות לו לערער לשכנע את בית המשפט שקיימת הצדקה לדון בעניין מסוים לגופו כאשר החוק אינו מחייב זאת. הלכה היא, כי רשות ערעור בפני ערכאה שלישית, אינה ניתנת כדבר שבשגרה אלא ניתנת במקרים חריגים, בהם נפסקה הלכה חדשה או במקרה בו מתעוררת סוגיה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית או חוקתית, החורגת מן העניין שיש לצדדים הישירים בהכרעה במחלוקת (ראו ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו (3) 123 (1982)).

           אין בבקשה זו כדי להצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". המחלוקת המהותית בין הצדדים נתחמת בד' אמות הצדדים. יתרה מכך, שתי הערכאות שדנו בעניין התייחסו כנדרש לשלוש הסוגיות העיקריות הנטענות בבקשה: גמירות הדעת, הפרטים החסרים בהסכם ודרישת הכתב. באשר לגמירות הדעת, מסקנת ערכאות קמא נשענת על נסיבות המקרה. כך עולה בתצהיריהם של הצדדים ועדויותיהם לפיהם ייפוי הכוח מבטא עסקה שנכרתה בין הצדדים הפרטניים. גמירת הדעת אינה אלא מפגש רצונות של שני צדדים לחוזה. מפגש זה אכן התרחש. זוהי מסקנה עובדתית שעולה כחוט השני בהתקשרות שבין האחים. טענתו של המבקש לפיה אין המדובר כלל בייפוי כוח, אין להלום. עוה"ד שהחתים על ייפוי כוח את המבקש העיד כי האחרון היה מודע לכך שהוא חותם על ייפוי כוח בלתי חוזר למכר כל הזכויות בדירה, "על כל המשתמע מכך". לעניין זה הצהיר עוה"ד, כי במועד החתימה על ייפוי הכוח המבקש "ידע היטב את משמעותו של ייפוי הכוח, את היותו בלתי חוזר ושהוא נחתם על פי הסכמת שני האחים להעביר את רישום הבעלות בדירה משם ד. לשם א." (סעיף 8 לתצהירו). ודוק; בית המשפט לענייני משפחה ביכר את עדות המשיב ועו"ד דובר בנקודה זו.

           פרטים חסרים בחוזה - כפי שנראה כאן - אינם מאיינים את קיומו. המחוקק קבע מנגנון בדמות סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, כדי להשלים את החסר, תוך כיבוד כוונת הצדדים לערוך קשר חוזי ביניהם. ושוב עסקינן בממצא עובדתי המבוסס על ההסכם הכתוב, תכליתו וכוונת הצדדים. המבקש העמיד את החזקה בדירה לרשות המשיב, אפשר לו להשכיר אותה ולגבות את דמי השכירות. עוד יצוין, כי המבקש היה מודע להעברת הזכויות בדירה ומטרתה- "כי בסופו של דבר תירשם הדירה על שמו (של המשיב)" (סעיף 7.5 לתצהירו), וכי הוא (המשיב) יהא זכאי לדמי שכירות המתקבלים מהדירה עד למועד מימושה על ידי הבנק" (נספח א' לתצהיר).

           בית המשפט המחוזי אף התמודד באופן חזיתי עם הטענה בדבר החסר בפרטים:

"מאחר שמדובר במערכת יחסים המערבת אלמנטים משפחתיים ועסקיים, כמו גם ניסיון לבצע "תכנון מס" (המבקש לא היה מעוניין לחתום על הסכם פורמאלי מאחר וביקש למכור דירה אחרת המצויה בבעלותו תחת פטור ממס שבח ואם העסקה תדווח לרשויות המס, תיפגע האפשרות לקבלת הפטור), המשקל שיש לייחס להעדר מסוימות בפרטים כאלה ואחרים הוא קטן יותר".

           המבקש טוען כי אי ציון התמורה בחוזה מלמד כי לא מדובר בחוזה מחייב. הודגש, שהעדר ציון מועדי תשלום ותנאיו בזכרון דברים מעיד על העדר גמירות דעת.

           נראה כי יש להבחין בין שני מצבים בהם התמורה אינה מופיעה בחוזה. מצב אחד הוא כאשר אין מחלוקת ששיעור התמורה עומד בליבת החוזה. או אז, העדר הסכמה על פרט מהותי זה עשוי ללמד על כך שהחוזה לא השתכלל. מצב אחר הוא כאשר עניינו של החוזה הוא העברת נכס מאחד לשני ב"העדר תמורה". למשל, במקרה של התחשבנות. מקרה זה, כך עולה, נכנס בגדרו של המצב האחרון. 

           העדר תמורה אינו מתנה קיומו של חוזה כתוב שנכרת בין הצדדים. בית המשפט לענייני משפחה העדיף את גרסת המשיב לפיה המדובר בהעברה ללא תמורה. עוה"ד דובר אימת גרסה זו ובית המשפט לענייני משפחה קיבל גם את גרסתו. מדובר בממצא עובדתי. קביעה זו עונה על הסתייגות המבקש.

           נותרה הטענה הפורמאלית שהחוזה "החסר" אינו עונה על דרישת הכתב. בית משפט זה התייחס למעמדו המיוחד של דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין. כפי שנפסק בעניין סאלח:

"....גם מסמך שהוגדר כ"יפוי כח", והעונה על אותם כללים שנקבעו בפסיקה, יכול למלא אחר דרישת "המסמך בכתב" כדי ליצור התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין כדרישת סעיף 8 לחוק...(ראו ע"א 3205/00 סאלח נ' יאסין, פ"ד נה (4) 145, 150)         

           ההתפתחות הפסיקתית ביחס לסעיף 8 לחוק המקרקעין סוכמה לאחרונה על ידי בית משפט זה:

"תיבת הפתרונות המרככים" החלה אכן להתמלא אט אט. הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום (ראו: ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי פתח-תקוה בע"מ, פ"ד כח(1) 617 (1974); ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291, 296 (1974); ע"א 269/77 בוגנים צ'צ'ק חברה לבנין בע"מ נ' יורשי המנוח אברהם כץ, פ"ד לב(2) 203, 205-206 (1978)), פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי (כהן, צורת החוזה, 452) או "בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים" (ראו עניין לוין, 204; לסקירה רחבה ומפורטת של פיתוח "התורה המרככת" בפסיקה הישראלית על כל שלביה ראו משה גלברד "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על-פי הצעת הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית" קרית המשפט ו 231, 244-249 (תשס"ו) (להלן: גלברד); ראו גם שירלי רנר "דיני חוזים - מגמות  והערכה" משפטים כא 33, 39-40 (תשנ"א)....כך, קבעה הפסיקה כי לצורך קיום דרישת הכתב די במסמך שיכיל את הפרטים המעטים והבסיסיים - "מסגרת העסקה ותחומיה" (ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2) 642, 647 (1993)), והוכרה האפשרות להשלים את הפרטים החסרים על פי דין או על פי נוהג (ראו: ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1) 800 (1976); ע"א 18/77 בית חלקה 731, גוש 6668 בע"מ נ' מיכקשווילי, פ"ד לב(2) 57, 60 (1978); עניין רבינאי, 288; ע"א 442/81 גרומט נ' סרוסי, פ"ד לו(4) 214, 220 (1982); ע"א 10849/07 פוארסה נ' פוארסה, פיסקאות 27-28 ([פורסם בנבו], 12.11.2009) - בקשה לדיון נוסף נדחתה: דנ"א 9580/09 פוארסה נ' פוארסה ([פורסם בנבו], 24.1.2010); ע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פיסקה 9 ([פורסם בנבו], 18.7.2010)). עוד נפסק כי העדרה של חתימה על המסמך הכתוב אינה גורעת מתוקפו (ראו למשל ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 69-70 (1989)). צעד "מרכך" נוסף פסע בית המשפט בקובעו כי ניתן להכיר בתוקפה של התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין גם אם המסמך הכתוב נעדר פרטים "גרעיניים" שאינם ניתנים להשלמה מכוח הדין או הנוהג, כאשר קיימות ראיות חיצוניות למסמך הכתוב המעידות בבירור על התגבשותה של העסקה ועל גמירות דעתם של הצדדים (ראו: ע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3) 301, 307-308 (1984); ע"א 251/85 רוטמנש נ' ויניגר, פ"ד מא(3) 827 (1987); עניין אהרונוב, 170-171; ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410, 423-424 (1991); ע"א 5511/06 אמינוף נ' א.לוי השקעות ובנין בע"מ, פיסקה ט"ו ([פורסם בנבו], 10.12.2008)). ריכוך לדרישת הכתב ניתן למצוא גם בנוסחו של סעיף 598 לתזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006, הקובע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין, וכן המחאה של זכות לקבלת זכות במקרקעין והתחייבות להמחאה כאמור, טעונות כתב המשקף את גמירת דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה" (ראו ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ (21.3.2011), מפי השופטת א' חיות).

           הדרישה לכתב ביחס להתחייבות לעשות עסקה במקרקעין היא פרי יצירת המחוקק. לצד זאת, היקף הדרישה צומצם על ידי הפסיקה. נוצר איזון בין הפורמליזם הכללי לבין שיקולים מעשיים במקרה הקונקרטי.  

             בענייננו, ייפוי הכוח כלל את זהות הצדדים לעסקה ומיקומו של הנכס וכן הוא חתום על ידי המוכר. כמו כן המבקש הודה כי החלו בביצוע של ההסכם באופן שהמשיב היה זכאי לדמי השכירות שהתקבלו מהדירה עד למועד מימושה על ידי הבנק.    

           אחרון. בית המשפט אינו חייב להתייחס באופן קונקרטי לכל טענה וטענה שמעלה המערער, באופן שאי התייחסות כזו פירושה התעלמות "לחלוטין". במקרנו, התייחסו ערכאות קמא לטענות הנדרשות להכרעה. למשל, המבקש טוען כי עצם פנייתו של המשיב אליו לשם השלמת מסמכים מעידה שגם המשיב לא ראה בייפוי הכוח חוזה מכר מחייב. פנייתו זו אינה עומדת בסתירה להתחייבות המבקש להעביר את זכויותיו בדירה למשיב. בית המשפט לענייני משפחה העדיף את גרסאות המשיב ועוה"ד דובר לפיהן הימנעות מהשלמת העסקה הינה כתוצאה מסירובו של המבקש דווקא להשלים את העברת הזכויות עקב שיקולי מס. בעניין זה נדחתה גרסת המבקש. קביעה זו נשענת על התרשמותה של הערכאה המבררת שבה לא יטה בית המשפט שלערעור להתערב. יצוין, כי בית המשפט לענייני משפחה הפנה את המבקש לסיכומיו, שם קשר את אי ההשלמה הפורמאלית של העסקה בסוגיית אפשרות השימוש בפטור ממס שבח (סעיף 33 לסיכומים). משלא נענה, עתר המשיב לבית המשפט לענייני משפחה להורות למבקש לעשות את כל הדרוש להעברת הזכויות. כמו כן, המבקש הוא אשר טען שחתימתו על ייפוי הכוח במשרדו של עו"ד דובר נעשתה אך בגין בקשת אמו כשלב ראשון בתהליך התחשבנות בין הצדדים. משכך, הנטל להוכיח טענת "הודאה והדחה" מוטלת עליו. הימנעותו מהצגת ראיה מקום שהוא נדרש לה, כך למשל העדת עד רלוונטי, מחזקת את ראיות התביעה.